El domingo 4 de marzo se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia No. 010-2012 (el “DU¨), a través del cual el Poder Ejecutivo dictó medidas de emergencia para la reestructuración de las deudas del fútbol.

Hace unas semanas escribí una Nota larga sobre cuál sería el camino para la reestructuración o liquidación de la U a nivel concursal (INDECOPI). Pueden leer la Nota aquí: http://is.gd/aMO1By

Ciertamente, varios de los temas que describí en esa Nota han variado sustancialmente con la promulgación del DU.  No obstante, sirve para entender algunos elementos generales y -vía un ejercicio comparativo- para entender cuál es el régimen regular (el que en teoría aplica a todos los deudores en el Perú) y cuál es el régimen especial, ad-hoc, creado solo para los clubes de fútbol.

Empezaré el análisis del DU por lo más general.  ¿Era necesario que el Poder Ejecutivo dicte una norma especial para el caso de los clubes de fútbol?  Es discutible.

La creación de un régimen especial (como el creado por el DU) distorsiona las reglas básicas bajo las cuales las partes involucradas en su momento contrataron.  Las deudas de los clubes de fútbol   se contrajeron bajo las reglas generales que aplican a toda relación deudor - acreedor, incluidas las reglas aplicables en caso de insolvencia.  La introducción de cambios en esas reglas distorsiona la realidad y genera un sistema poco previsible.

No es raro que un Estado dicte normas especiales para situaciones excepcionales, la pregunta es si las crisis de los clubes de fútbol califica como situación excepcional (que no puede ser resuelta en las vías ordinarias).  Ya se han dictado normas de este tipo en el pasado (como por ejemplo la Ley de Protección Patrimonial de las Empresas Azucareras, conocida también como “Ley Oviedo”), sin éxito.

Lo cierto es que para el Poder Ejecutivo, estamos en efecto frente a una situación excepcional que amerita la promulgación de un régimen concursal especial distinto al que aplica a todo el resto de deudores y acreedores en el Perú.

Se puede escribir una tesis de derecho concursal respecto a si correspondía o no promulgar una norma especial para esta situación pero esa no es la idea de esta Nota.  El DU es una norma vigente y corresponde analizar si en efecto servirá para solucionar la crisis de los clubes de fútbol.

Eso sí, que el Poder Ejecutivo se prepare para recibir requerimientos de diversos sectores exigiendo normas especiales.  Eso es lo que pasa cuando se distorsionan las reglas generales.

A toda velocidad y con nueva administración

Uno de los grandes problemas de los procesos concursales es que son muy lentos.  Por eso, el DU establece un procedimiento rápido para que los clubes puedan entrar al sistema concursal y gozar de sus principales beneficios (suspensión de pagos / protección del patrimonio).

Se establece que la sola presentación de la solicitud de inicio del concurso por parte del deudor, habilita al INDECOPI a declarar el inicio del concurso siempre que el deudor (o sea el club de fútbol) cumpla con los requisitos establecidos en la Ley Concursal.

Lo que no dice el DU es que en la práctica es casi imposible que los clubes cumplan con los requisitos establecidos por la Ley Concursal ya que, entre otros, se requieren Estados Financieros auditados de los dos últimos ejercicios y el voto favorable de la Asamblea de Asociados.

La vía más rápida para el inicio del proceso es entonces la solicitud de inicio presentada por algún acreedor.  Los plazos establecidos en el DU son más cortos que los de la legislación ordinaria y permitirán que los clubes sean declarados en concurso en el corto plazo.

Según información que circula en medios, la SUNAT ya habría presentado la solicitud para iniciar el concurso de 5 clubes.  En ese sentido, lo más probable es que en unas pocas semanas se publique en “El Peruano¨ el inicio de los respectivos concursos.  Normalmente las publicaciones salen los lunes o sea que atentos.

Una de las grandes novedades del DU es que establece que conjuntamente con la publicación del inicio del concurso, el INDECOPI debe disponer quien será el “Administrador Temporal” del club.

La figura del “Administrador Temporal” no se encuentra regulada en la legislación ordinaria y constituye una innovación para nuestro sistema. En un concurso normal, la administración del deudor permanece en funciones hasta que la Junta de Acreedores decida si continúan o los cambia. Así por el ejemplo, si no se hubiese promulgado el DU, Pacheco o Guinea hubiesen seguido peleando por la administración de la U y controlando el Club por el tiempo que tome llegar a reunir a la primera Junta de Acreedores (que puede ser cerca a un año dependiendo de la carga del INDECOPI).

¿Nombrar un “Administrador Temporal” que después puede ser sustituido por la Junta de Acreedores es algo de otro mundo o negativo?  Para nada.  Es una figura que se utiliza en otras legislaciones concursales y puede ser algo positivo si es que la administración que llevó al deudor a la crisis es de la calaña del señor Pacheco y compañía.

Eso sí, quien normalmente designa al administrador en otras legislaciones es un Juez y no un órgano adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (como es el INDECOPI).  Esto porque la mayoría de sistemas concursales en el mundo se manejan en la vía judicial y no en la administrativa como en el caso del Perú.

El tema con el “Administrador Temporal” es la novedad y la pregunta obvia:  ¿Quién será seleccionado y en base a qué criterios?  El DU no dice nada al respecto.

Existen cerca de ciento cincuenta (150) empresas o personas naturales registradas en el INDECOPI que pueden cumplir esa función.  Solo ellos pueden ser designados ya que son quienes cumplen con los requisitos de registro establecidos por la Ley Concursal.  Acá pueden encontrar la relación de las entidades o personas registradas: http://is.gd/AFENIF

En mi opinión, los criterios que deberían primar son los vinculados a experiencia y récord de sanciones.  Es decir, el INDECOPI debe elegir entre aquellas entidades o personas que hayan manejado, sea como administradores o liquidadores, procedimientos que involucren deudas considerables (que se aproximen a las de los clubes de fútbol) y que además no hayan sido sancionados (por infracciones graves) por la autoridad concursal.

Una vez designado el Administrador Temporal, este sustituirá en todas sus funciones a las actuales administraciones o directivas de los clubes, sea cual fuere su estado (inscritas, no inscritas, regulares, irregulares). Como dice el post de Pedro Ortiz Bisso en ¨El Comercio” (http://is.gd/SAOTor) “bye, bye, Julitos”.

Según el artículo 3.8 del DU, el Administrador Temporal tendrá las siguientes facultades (establecidas en el Código Procesal Civil):

1. Gerenciar la empresa embargada (léase el club), con sujeción a su objeto social (léase su fin social);

2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación;

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;

4. Pagar tributos y demás obligaciones legales;

5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;

El efecto de la declaración del inicio del concurso es la suspensión de pagos e intangibilidad del patrimonio.  Así, los clubes no estarán obligados a pagar las acreencias originadas hasta la fecha de publicación en “El Peruano¨ y nadie podrá continuar procesos para ejecutar su patrimonio.  Estos son los mismos efectos que aplican en la legislación ordinaria y que he explicado en detalle en la Nota que menciono en el primer párrafo.

Se debe tener en cuenta que la suspensión de pagos no es eterna.  Dura hasta que la Junta de Acreedores apruebe un Plan de Reestructuración que establezca las nuevas condiciones aplicables a los créditos.  Luego de ello, los créditos serán nuevamente exigibles pero ahora en los términos que se establezcan en el respectivo Plan.

Difundido el inicio del concurso, los acreedores tienen un plazo de 15 días hábiles para presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos ante el INDECOPI.  En este caso, lo único que ha variado respecto a la legislación ordinaria es que el plazo normal es de 30 días.

Reconocimiento de créditos y la Junta de Acreedores

La Junta de Acreedores quedará conformada por todos aquellos que hayan presentado su solicitud de reconocimiento de créditos dentro del plazo antes mencionado y que hayan obtenido el reconocimiento de los mismos por parte de la autoridad concursal.

Los acreedores deben sustentar con documentos el origen, legitimidad y cuantía de sus créditos así como especificar si son acreedores vinculados al deudor o no.  Santo Domingo es un acreedor vinculado a la U (por el Convenio Marco) por lo que la compañía del señor Pacheco está obligada a declarar esa situación.  El estándar probatorio de este tipo de créditos es más alto que el del resto de acreedores.

He leído algunos artículos de asociados de clubes y periodistas preocupados por la posibilidad de que algunas empresas o personas inventen o inflen acreencias frente a los clubes con la intención de adquirir control en las Juntas de Acreedores. La preocupación es válida, no obstante, es bueno saber que a lo largo de los años, el INDECOPI ha desarrollado una serie de principios para el reconocimiento de créditos que tratan de evitar este tipo de situaciones.  Oportunistas y amigos de la trafa existen en todos los sectores por lo que no será la primera vez que el INDECOPI lidie con este tipo de “acreedores”.  Serán los Administradores Temporales quienes contesten las solicitudes que sean presentadas por los acreedores, son ellos también quiénes deben estar atentos para no dejarse sorprender.

Ahora bien, los acreedores participan en la Junta en función a lo que represente su crédito respecto al total de créditos que sean reconocidos.  No sé conocerá la composición exacta de las Juntas de Acreedores hasta que se haya culminado la etapa de reconocimiento de créditos.

Una vez que concluya esa etapa, finalmente estaremos cerca al monto total de la deuda de los clubes y dejaremos de especular en base a proyecciones o estimados.  Eso es algo positivo.

Entre tanto, si nos basamos en las especulaciones, en el caso de la U, la SUNAT será el principal acreedor, seguida de GREMCO y Santo Domingo.  Lo más probable es que el voto de SUNAT sea suficiente para aprobar un Plan de Reestructuración y ratificar o cambiar al “Administrador Temporal”.

¿Cuál será la posición de la SUNAT? Habría que preguntarles. en todo caso, parece claro que el Estado apoyará la reestructuración de la deuda ya que es la única opción que permite el DU.

El gran problema del DU: Reestructuración Forzosa

He aquí el gran problema del DU.  El Poder Ejecutivo ha decidido (literalmente por Decreto) que los clubes de fútbol solo pueden ser reestructurados. Se les ha puesto una corona y se les está dando un tratamiento distinto al que recibe cualquier otro deudor en el Perú.

Se atenta contra el derecho de los acreedores a decidir cuál es la mejor alternativa para el cobro de sus créditos y a hacer valer sus garantías o embargos sobre bienes de los clubes en un proceso de liquidación.

Como explique en la Nota anterior, una de las alternativas para salvar a la U era la liquidación de la institución y la transferencia de los bienes (marca, estadio, categoría y otros) a un tercero que los adquiera libres de cargas y gravámenes. De esa manera, se podría empezar con una estructura societaria limpia, probablemente bajo la estructura de una sociedad anónima.

He escuchado a algunos especialistas señalar que en realidad no se trata de una reestructuración forzosa ya que cabe la posibilidad de que las respectivas Juntas de Acreedores no aprueben el Plan de Reestructuración y se inicie luego un proceso concursal en la vía ordinaria.

Considero que esa es una verdad a medias ya que si bien en teoría esa afirmación es correcta, en la práctica, será el voto de la SUNAT el que defina el camino a seguir (por lo menos en el caso de la U).  Si la SUNAT quiere reestructurar entonces se reestructurará, si la SUNAT quiere ir a un proceso en la vía ordinaria, entonces no aprobará el Plan e irá a esa vía.

Si esto es así, por qué era necesario establecer una norma especial que establezca solo el camino de la reestructuración.  A lo que voy es a que si la SUNAT tiene la intención de reestructurar su deuda, pudo hacerlo en el proceso ordinario sin necesidad de ningún Decreto de Urgencia.  Hubiese bastado que el DU regule el tema del Administrador Temporal y listo, lo otro no era necesario.

He escuchado también a algunos especialistas indicar que la restricción a la posibilidad de liquidar se da para hacer compatible el proceso concursal con las reglas FIFA.  Según indican, la categoría en la primera del fútbol profesional no podría ser transferida o en todo caso se perdería por efecto de la liquidación.

No conozco al detalle las normas FIFA pero sí sé que en el Perú se han dado ventas de categorías (la Universidad San Martín le compró la categoría al Coopsol por ejemplo) y no hubo ningún problema con eso.  Incluso la San Martín pudo luego jugar torneos internacionales sin ningún problema.

Si la liquidación de un club es causal de pérdida de la categoría, entonces la opción es transferir la misma en un proceso de reestructuración que sirva para ordenar el club hasta entrar a un proceso de liquidación.  Es cuestión de explorar la opciones y no cerrar posibilidades.

En todo caso, sería bueno que los especialistas especifiquen cuáles son esas reglas FIFA que impiden la transferencia de la categoría y nos aclaren el panorama.

Fuera de eso, la pregunta entonces es: ¿Es posible reestructurar a los clubes de fútbol?  No conozco el caso de alianza, boys, cienciano o melgar pero sí algo del caso de la U.

La deuda de la U asciende a aproximadamente S/. 250 millones (contando a la SUNAT, GREMCO, Santo Domingo y otros).   Según información que circula en la web, la U tiene déficit mensual, es decir, cada mes gasta más de lo que recibe.

¿Si la caja no da ni siquiera para cubrir el gasto corriente, cómo entonces se pretende cubrir el mismo, más el el pago de S/. 250 millones de deuda?  ¿En cuántos años?  La reestructuración es sumamente difícil.  Es demasiada deuda.

Las opciones más evidentes para tratar de sacar adelante una reestructuración es la venta de activos (como por ejemplo Campomar) y la condonación de créditos.  Con la venta de Campomar se puede cubrir el 100% de la deuda laboral y parte de la deuda tributaria que cuente con embargos sobre esos bienes.

No obstante, lo más probable es que la venta no sea suficiente para cubrir el 100% de la deuda.  Se puede reprogramar la diferencia en varios años pero va a ser muy difícil avanzar con un pasivo de tanta magnitud.

Otra de las opciones es la condonación de una parte de la deuda, sin embargo, de acuerdo a nuestra legislación no es posible condonar acreencias tributarias (que son justamente las más elevadas).

La posibilidad de capitalizar créditos (pagar deudas con la emisión de acciones del deudor) pasa porque a través del Plan de Reestructuración se establezca la transformación de los clubes en sociedades anónimas.  Aunque algunos especialistas sostienen que no es posible, considero que formalmente sí cabe esa posibilidad.

El artículo 63.2 de la Ley Concursal establece que durante el proceso de reestructuración la Junta de Acreedores puede transformar al deudor.  Eso quiere decir entonces que podría transformarse una asociación sin fines de lucro (como la U) en una sociedad anónima.

Pero la pregunta en este caso es: ¿De qué serviría transformar a los clubes en S.A.?

Si bien se podrían capitalizar acreencias, no sería posible capitalizar las acreencias tributarias.  Los clubes pueden transformarse pero continuarían arrastrando una elevada deuda tributaria. Pareciera que algunos piensan que transformación = nueva sociedad, sin deudas y eso no es así.

Además, quién va a querer comprar las acciones de una sociedad en la que el control, según parece, estará en manos de un administrador designado por sus acreedores durante varios años arrastrando además un pasivo enorme.

No sería mala idea que el Estado saque a remate sus créditos tributarios (prohibiendo en las bases que sean adquiridos por cualquier persona que haya tenido alguna relación directa o indirecta con la administración de los clubes) y que sea un tercero interesado quien diseñe el mejor esquema de reestructuración.  Este tercero sí podría capitalizar y condonar parte de sus créditos si así lo decide.

Fuera de lo antes mencionado, hay varios temas que seguramente serán precisados en los próximos meses mediante Decretos Supremos.

Uno de los temas que más preocupan a los asociados de los clubes es cuál será su rol en el futuro, una vez que, de ser el caso, se apruebe el Plan de Reestructuración.  ¿Si el proceso termina con la aprobación del Plan, cuándo terminan las funciones del administrador? El DU señala que el Plan debe establecer los supuestos de conclusión de sus funciones pero, qué pasa si se establece que estará en funciones hasta que se paguen todas las deudas.  ¿Los asociados deberán seguir pagando sus cuotas si no tienen ningún control sobre el club?  ¿Sobre qué aspectos podrán pronunciarse los asociados mientras dure el Plan?

Hay todavía muchos temas por aclarar.

imagen de pelota con corona tomada de la web: http://www.clker.com/clipart-soccer-ball-with-crown.html